反垄断法全文 法律专家时建中：分解判定企业是否存在垄断

本站讯 8月1日消息，《反垄断法》今日正式开始实施，本站约请了国务院法制办《反垄断法》修改审查专家组成员、中国政法大学教授、竞争法研究中心主任时建中，以及暴风影音副总裁孔毅作客本站访谈室，共同讨论了《反垄断法》的实施以及细则。

对于如何判断企业是否涉嫌垄断，时建中表示，垄断分为经济性垄断和行政性垄断，而《反垄断法》主要是反对限制竞争，垄断协议、滥用支配地位，具有或可能具有经营者集中三种行为都会涉嫌垄断。

对于执法部门取证的问题，时建中表示，反垄断执法机构可以进入企业或者家庭等存放证据的场所取证，同时也可以对证据实施复制。

对于企业并购涉及的垄断行为，时建中表示，《反垄断法》对中外企业的审查都是一致的，并非专门针对国际巨头设定。

而对于中小企业对大企业的反垄断诉讼，时建中建议，可以先进行民事诉讼，但是不要求赔偿，这样可以避免过高的律师费用和诉讼成本。

精彩观点：

《反垄断法》禁止的是滥用市场支配地位的行为而不是金字塔的支配地位，也就是“大”本身不违法，只要你滥用了规模，就会导致对法律的违反。

《反垄断法》在一定程度上也是一部抓大放小的法律。更何况《反垄断法》第15条对一些中小企业的行为还可能豁免。

不过这里面我倒有另外一个建议，小企业在对大的竞争对手时启动的民事诉讼程序，不一定第一步非要要求他赔偿，因为我们用的是责令他承担民事责任，民事责任第一步可能就是赔礼道歉，或者停止侵害，这就没有财产内容了，诉讼费非常低，可能50块钱的诉讼费就够了，但他让法院确定了一个事实，法院一旦判决就确定了一个事实，一旦法院第一次判决，确定了事实，好了，这个时候你的诉讼风险已经降得很低了，之后再启动赔偿程序，也是可以的。

其实我们现在最希望的是赶快出来一个被告，至于谁是第一个被告不重要，重要的是赶快有被告出来，这样马上示范效果就出来了。

以下是访谈实录：

大并不代表垄断

本站：各位网友大家好！欢迎大家收看由网易财经和本站联合推出的高端访谈栏目，今天访谈主题是关于《反垄断法》的实施，今天请到了一位反垄断法的专家代表，他就是国务院法制办反垄断法修改审查专家组成员，中国政法大学教授、竞争法研究中心主任时建中；我们还请到一位企业的代表，暴风影音的副总裁孔毅。

本站：首先我们还是想请时教授为大家介绍一下《反垄断法》到底是一部什么法律，实施这部法律到底对于政府和企业有哪些意义？您是怎么定义垄断的？

时建中：如果大家关注《反垄断法》，可能大家都知道，我们的《反垄断法》从1994年以来正式开始起草，到去年出台历经将近13年时间，其实这个时间还可以追溯到1987年，从那个时候就开始酝酿《反垄断法》，到去年已经二十年了，经过二十年的酝酿，终于《反垄断法》出来了。

时建中：《反垄断法》的作用对于中国这个转型期的国家可以用一句话来概括，在计划经济体制下我们根本不需要反垄断法，因为在计划经济体制下，所有的问题都是政府帮你做了。但在市场经济条件下离不开反垄断法，可以说在一定意义上，市场经济最好的表现就是竞争机制可以比较好地发挥作用，只要竞争机制发挥作用，市场经济的活力就能够存在，一旦市场竞争机制出现了扭曲，市场的活力、优势也就不复存在了。

时建中：而扭曲市场竞争机制的原因主要有两个方面，一个是市场自身的原因导致，还有一种原因是来自于政府的公权力，政府的权力对于市场的干预导致了竞争机制的扭曲。

时建中：从这种意义上我们分成两种垄断，一种是经济性垄断，一种是行政性垄断，经济性垄断包括三种情况，一种是垄断协议，还有一种情况是滥用市场支配地位，但一定要注意，《反垄断法》禁止的是滥用市场支配地位的行为而不是金字塔的支配地位，也就是“大”本身不违法，只要你滥用了规模，就会导致对法律的违反。

时建中：第三种情况，法律条文叫经营者集中，这个词看上去比较专业一点，不太好理解，如果用生活的语言去表达就是“并购”，特别是在相关市场发生并购，可能会使得市场结构发生改变，可能会使得竞争比较充分的市场通过并购慢慢产生一些寡头，对市场产生控制力。

时建中：还有一种是行政性垄断。从竞争机制被扭曲又有两种表现，一种表现是不正当竞争，一般来说表现为竞争过度、竞争过乱，更多表现为经营者与经营者之间商业的侵权行为，但往往损害的是个体利益。

时建中：还有一种情况，不是不正当竞争，而是限制竞争，限制竞争的结果就是相关市场的竞争被抑制了，被排除了，受到影响了，被扼杀了，这就表现为有效竞争不足。

时建中：可以说，反对不正当竞争主要是《反不正当竞争法》完成的，而反对限制竞争主要是由《反垄断法》完成的。从这里可以看出，《反垄断法》主要是一部反对限制竞争的法律，它的目的就是为了防止有效竞争不足，所以对这部法的解读一定不要离开了《反垄断法》的第一条。

时建中：《反垄断法》的第一条，它直接表现为对垄断行为的防止和制止，但它有三个很重要的关键词：公平竞争、市场效率、消费者利益。

时建中：一旦在一个市场上出现了垄断，往往垄断者要垄断高价，而垄断高价最后的承担者一定是消费者。所以从这个意义上讲，《反垄断法》应该是一部维护市场竞争秩序的经济宪法，或者叫经济宪章，同时又是一部保护消费者权益的重要法律。

时建中：你的第二个问题，什么叫垄断？关于垄断，首先《反垄断法》对垄断本身并没有给出一个定义，而是通过列举的方式，第三条，《反垄断法》中说“本法规定垄断行为包括以下三种情况……”垄断协议、滥用支配地位，具有或可能具有经营者集中，除了这个还有行政性垄断，在分类上主要是这样分的。

本站：我想问一下孔毅，可能IT企业都会涉及到微软，在你心目当中，作为一家影音软件企业，你认为微软是否垄断？在你心中对于垄断的定义和时教授刚才讲的定义有什么不同？

孔毅：关于微软的定义，几年前在Google和美国的诉讼上已经很清楚了，我们在网上看WPS之所以做不起来，也是因为Office强行捆绑了Windows造成的，在中国是否涉嫌垄断还不能定义，因为只是纲要，具体指导意见还没有。暴风影音作为国产的公司，通过开发一些中国人本地的播放特性，包括万能解码的方式，所以我们的市场占有率一直也很高，受到微软的直接威胁影响其实并不大。

本站：在你心中，微软并不是垄断的？

孔毅：我觉得涉嫌，但这个问题还要法律裁决，个人很难说它是不是垄断。

反垄断法对于并购会有严格的审查

网易财经：时教授你好，前两天路透社发表了一篇报道，他说，中国的《反垄断法》实施之后，美国很多大型公司可能会遇到麻烦，但真正带来变化的是中国的大型企业将第一次尝到反垄断法的滋味，我想问您，《反垄断法》实施之后，对我们这些国有的大型企业和外企将会带来哪些比较具体的影响？

网易财经：另外外资比较关心刚才您讲的经营者集中的问题，请您谈一下为什么他们这么关心？应该如何解读？

时建中：刚才主持人这一段话提出了一连串的问题，我慢慢分解你的问题。其实我们知道，在《反垄断法》即将实施的时候，实际从今天就开始正式实行，公众非常关心，《反垄断法》出来之后受到影响最严重的到底是国内企业还是跨国巨头等等。

时建中：其实公众的好奇背后还是反映了一种期待，与其理解为好奇，还不如理解为公众对《反垄断法》本身的期待，这种期待可能对于《反垄断法》最后的实施效果还是有帮助的。但《反垄断法》的实行应该是依法判断、依法认定、依法处罚的，情绪要有，但是不能情绪化，情绪化了之后反倒会影响这部法律的实施。

时建中：到底是国内企业受到的影响大，还是国际巨头受到的影响大，我们还是要分解那些行为，比如说垄断协议，垄断协议对于主体，就是对于经营者实际是没有要求的，任何经营者都有可能成为垄断协议的行为主体，无论他多大、多小，只要他合谋固定价格或固定数量、固定市场，那都是可以的。

时建中：所以这和巨头不巨头没有关系，巨头可以干这些违法的事情，非巨头，甚至是中小企业也有可能实施违法行为。

时建中：但第二种情况，滥用市场支配地位就不一样了，它有一个前提，对主体有要求，必须是居于市场支配地位，这时候一些小企业，在相关市场上的份额很小，在市场本身没有什么话语权，他的行为对市场秩序不会产生太大影响。这种情况下我们没有办法认定他已经构成了市场支配地位。

时建中：关于市场支配地位的认定，《反垄断法》里也规定了一些标准，标准应该是多种因素，举个例子，在《反垄断法》的第19条规定了一个推定经营者具有市场支配地位的情况”，当一个经营者在相关市场的市场份额超过二分之一时，或两个经营者在相关市场的市场份额合计超过三分之二时，或者三个经营者在相关市场份额超过四分之三的时候。

时建中：因为你占的份额太大了，所以里面有一个合理的假定，认为你已经居于市场支配地位了，当然一旦一个企业被假定居于市场支配地位，他也可以抗辨，这个市场竞争太充分了，进入也好、退出也好，都非常容易，没有什么管制上的壁垒，也没有什么垄断，这种市场支配地位的稳定性可能差了一点，可能在短期内他居于支配地位，尽管份额很高，但也没有办法支配市场，这时候我们没有办法认定它确实具有市场支配地位。

时建中：只有被认定具有市场支配地位的经营者，如果他们又实施了《反垄断法》17条所列举的行为，比如不合理的搭售，比如高价等等行为，才构成对《反垄断法》的违反。

时建中：这就意味着，如果说垄断协议对主体没有特别高的要求，滥用市场支配地位，对市场主体的状态就有了要求，他必须要有支配地位，也就是说，只有那些大型企业才有可能构成滥用市场支配地位，一个非常小的企业，市场份额可能是万分之几甚至十万分之几，无论如何也不可能实施这样的行为。

时建中：至于第三种，我们叫做不当集中，具有或者可能具有排除竞争影响的经营者，这种就没有要求了，小企业可以合并，大企业可以合并，小企业和大企业也可以合并，对主体没有区分，但集中之后对市场影响大的肯定是集中规模越大对市场影响越大，参与竞争的经营者规模越大就意味着集中的规模越大，这样对市场产生的影响就会越大。

时建中：第三种情况，经营者集中的情况，对主体本身没有要求，但往往越是巨型企业合并，他们对市场的影响有可能会越大，或必然越大。

时建中：回过头来谈你这个问题可以看到，很明显，《反垄断法》实际更多还是对目标对象，盯的就是大企业，所以我们也可以说，《反垄断法》在一定程度上也是一部抓大放小的法律。更何况《反垄断法》第15条对一些中小企业的行为还可能豁免。

时建中：当然了，豁免并不是完全不适用，尽管是中小企业，但如果他实施了市场卡特尔，也会适用的，但每个国家都有保护中小企业的政策，所以中小企业还是可以得到豁免的，基于这点可以看到，无论是国内企业还是跨国公司，只要他足够大，恐怕都会认为《反垄断法》会给他带来不方便，至少不像过去，没有法律，行为约束很少，现在有了法律，而且主要约束大企业，所以他们会感到不方便。

时建中：其实他们不方便，正好对中小企业来说是一种方便，他们的行为受到了控制，就意味着消费者的福利有可能得到改善。

对中外企业平等审查

网易财经：下面说经营者集中的问题，因为外资企业特别关心这一块，想请您解释一下各种原因。

时建中：实际我刚才回答的解释了一部分，因为进入中国市场的外国公司，一般来讲规模都比较大，所以《反垄断法》对他们的影响相比而言会更多一点，但要注意，这不是我们立法所追求的目标，我们立法并不是要把《反垄断法》的目标指向跨国公司，当然这也不是一种巧合，而是一种现实。

时建中：《反垄断法》就是要反大，而正好进入到中国市场的公司规模也比较大，就导致了这样一种情况，这是第一。

时建中：但这里面也不要过分担忧，我们的《反垄断法》对于经营者集中有一套审查标准，有一套控制机制，第一，并不是只要企业合并就一定要启动《反垄断法》的审查程序，它是有一个门槛的，但关键问题，这个门槛到底有多高，比如我们做了一个三米高的门，一般来讲，到目前为止，任何人进这个门都不需要低头。

时建中：如果现在我们做的门非常低，只有50公分高，恐怕除了一两岁的孩子其他人都要低头才能进去，所以《反垄断法》就要设立标准，我们看到有些网友希望看到这个标准应该分成两个，一个是针对跨国公司的，这个标准要尽可能的低一点，下面是针对我们国内企业制定的标准，这个标准尽可能把门拉高一点。

时建中：也就是想通过《反垄断法》的审查控制跨国公司并购国内企业。这或许是一个好的愿望，但是它与WTO的基本原则是相背的，WTO有一些最基本的规则，国民待遇、非歧视待遇，所以网民的这个诉求很明显与WTO原则相违背，也是中国政府不能做的事情。

时建中：第二，这个门槛在设立时我们不仅要考虑到现在国内企业和外国公司地位上的差别，因为中国毕竟有了30年的高速成长，我们相信未来还能够维持可持续的状态，也就是说，国内企业可能在今天不够大，到明天可能会比较大，到了后天可能就非常大了。

时建中：而法律本身一旦规定了之后，就有一个稳定性，不能说今天规定一个标准，明天再去修改，后天再去修改，朝令夕改。所以标准不仅要考虑到现在，还要考虑到未来，不仅要考虑到跨国公司，还要考虑到国内企业。

时建中：应该说具体标准，《反垄断法》中本身没有规定，但我们相信，应当就在这几天，规定就可以出台了。要注意这个标准，这是一个门槛，进入了这个门槛并不是说一旦达到这个标准就完了，一定不能合并了，也不是的，下面就要进行审查，如果没达到标准我们不进行反垄断审查，你的合并是自由的；

时建中：如果达到标准了，就要启动《反垄断法》的审查程序了，但启动程序并不意味着等于禁止，所以有些企业和经营者有误读，我们要么不合并，合并规模就很大，一旦达到你的标准，就不能合并了？这是错误的看法，达到门槛要启动程序，启动程序不等于禁止，下面还要进行审查嘛。

时建中：所以只有最后经过审查，即便审查的具体情况要根据《反垄断法》的第27条来进行，考虑那些因素，考虑集中之后对于相关市场的影响到底有多大，是不是有可能产生排除竞争的后果，如果没有，那就放行。如果是尽管有，但通过附加一些条件，也可以把影响减少到最小，那就可以附条件的允许他们集中，所以不要最后得出结论，只要达到标准那就一刀砍死，不是这样的。

时建中：所以跨国公司的担忧可以理解，但这种担忧不要建立在对中国《反垄断法》的误读基础之上。其实跨国公司的担忧我们还可以理解它，为什么可以理解呢？应该说从上世纪90年代后期之后，或者新世纪之后，我们可以看到外国公司进入中国市场的方式不一样了，过去主要是投资市场，所谓三资企业，合资、合作、外资，但新世纪之后更多采取的方式是，比如暴风影音已经做起来了，而且做的还不错，它干脆想办法直接收购你的股权，把暴风影音51%的股权一控制，你的企业就被它控制了。

时建中：这样它就节约了大量前期创办企业所有的市场风险，他可以直接通过股权控制，直接摘果子了。而对象跨国公司进入中国市场有两大优势，一是资金方面的优势，还有一个是知识产权方面的优势，正好并购又是《反垄断法》关注的重点，而这种方式又是他们在新世纪之后主要采取的方式，所以他们关心。

时建中：这种关注是可以理解的。

立法相对粗线条

本站：孔毅你可不可以根据刚才时教授谈到的，看一下微软是不是在滥用他们的市场支配地位？

孔毅：首先声明一点，暴风影音不会被外资并购的（笑），请大家放心，时教授只是举了一个例子。我觉得他们是涉嫌吧，因为他们有捆绑优势，但是每个法律的定义和裁决不一样，刚才时教授也讲了，我觉得还不能说它是不是滥用了市场支配地位。

网易财经：《反垄断法》一共有八章五十七条，非常简单的法律，想问您一下，为什么当时制定时做的如此简单呢？

时建中：条文少是一个事实，甚至在有的场合我也说，中国的《反垄断法》可能是世界上最短的《反垄断法》，但我不同意刚才主持人说的一个词“简单”，应该说这部法律还是不简单的，但是条文少，确实使得这部法律非常粗线条，原则性比较强，操作性可能会差一点。

孔毅：灵活性比较高？

时建中：灵活性也可能会比较高一点。对于这个问题我是这样去看的，因为我也参与其中，当时在选择时也确实有两种选择，一是做的更加具体，一是不要过分具体，从我本人来讲我还是主张不要过分具体，为什么呢？中国，大家都知道，我们根本就没有反垄断的传统，这是中国竞争文化的特点；

时建中：第二，相应的反垄断立法，过去也有，不是说《反垄断法》颁布之后中国才有反垄断法律制度了，不是，过去也有，《反不正当竞争法》里有、《价格法》里也有，《招投标法》里也有，只不过《反垄断法》出来之后，专门的法典出来了，只不过立法经验少、执法经验也少，过去是散在不同的法律之中，没有专门的机构来执法，所以我们的执法机构也很少。

时建中：还有一个重要原因，我们要考虑到，法律一旦出来之后它对于市场的影响到底有多大，第二，影响的效果到底是好还是不好，可能我们追求的是法律制度对市场正面的影响，但如果说条文一旦因为过分具体出现了偏差，而制约了市场的发展，这可能是不太好的选择，所以基于这个情况，我们选择还是做粗线条的立法，一方面我们可以保持法律相对的稳定性，另一方面，为将来进一步的细化，包括配套规则，通过这种方式使它更加充实，经过一段时间的实施可以积累经验教训，这样能使得这部法逐步走向完善。

时建中：因为这是有一串的风险，风险非常大。

双层次多机构执法

网易财经：刚才时教授讲到执法的问题，我想问一下，《反垄断法》执法机构有哪些？

时建中：这也是在立法时争论不休的话题，甚至因为执法权之争，在一定程度上也影响了这部法更早的出台，到了最后通过的条文，我们可以看到两部分，一是《反垄断法》第9条，规定了“国务院要设立反垄断委员会”，还有一个是第10条，规定了“国务院规定的承担《反垄断法》职责的机构负责本法的执行”，所谓“国务院反垄断执法机构”。所以我们把这描述成了双层次、多机构的执法体制。

时建中：两个层次嘛，委员会、机构，而机构又不是一个，至少现在我们已经知道了，按照目前的初步分工，其实这个分工，比如国家工商总局的方案已经在网上公布了，商务部负责经营者集中的反垄断审查，发改委负责与价格有关垄断行为的执法，剩下的都交给了工商管理总局了。

时建中：但是这是在一般领域，在我们国家还有一些特殊行业、特殊领域。比如说电信、电力、民航、银行、保险、证券，一旦这些行业出现了垄断行为，到底应该由它的监管机构执法？还是由刚才那三家执法呢？这又出现一些问题了。所以多机构不是三家，现在有的媒体叫“三足鼎立”，我说不是三足鼎立，应该是3+X，三家已经定了，下面到底还有多少？我们说不清楚。

时建中：实际上确实说不清楚，这个说不清楚正好表现了执法过程中担忧的一点。而且你想想，如果由行业的监管机构执法，他真的愿意执法吗？他执法的力度怎么样？效果怎么样呢？因为他们之间会有一种利益关系在里面，也就是说，两个儿子打架，老子出来判断，到底大儿子有问题还是二儿子有问题？恐怕他会和稀泥，但他一和稀泥，消费者利益就会受到损害。

时建中：目前我们没有任何理由和任何证据证明，监管机构在执行反垄断法时，一定能保证他的独立性，这个假定都不能证明，我们如何把监管权力交给它，当然会出现问题。这就说到一点，可能反垄断法未来的执法，《反垄断法》从今天开始正式实行，《反垄断法》面临的挑战才真正开始，而它的第一个挑战就是对于执法的挑战，包括对多机构执法机制的挑战。

时建中：不过对这个问题，应当说中国的执法体制，就是刚才我说的双层次、多机构的执法体制，可以说放眼全世界近一百个国家，也是独一无二的，也是一个中国特色吧。

孔毅：您说的国外是一家执法吧？

时建中：除了美国，美国是既有司法部，也有联邦管理委员会。其他国家，至少在一般领域，只有一个机构。我们是一般领域就有三家机构，特殊领域不用说了，更复杂了。机构间可能会出现一些因为认识的问题、观念的问题，甚至是利益的问题，出现一些执法权之争，可能会出现一些积极的或者是消极的，积极的是大家都去执法，消极的是大家都不管。

时建中：不过我们对这种可能存在的情况既然已经预见到了，人总是有希望的，现在我们已经面临问题了，下面的问题怎么解决？就要回到《反垄断法》的第9条，第9条规定《反垄断法》委员会的职责是用了三个词“组织、协调、指导”，而在第9条的第4项特别明确了协调反垄断的行政协调工作，一旦机构打架，这时候协调机制就格外重要。

时建中：当然我们不希望它打架，甚至人家执法水平就是高，就是打不起来，我们希望这样，既然我们已经预见到有它有可能打架，那么我们就要把机制建立起来，建立好，如果有好的协调机制，恐怕多机构执法有可能带来的负面就能降到最低了。

时建中：而且我们现在都知道，国务院反垄断委员会，应该是在非常非常短的时间内就能建立起来了。

网易财经：时教授，刚才讲的是从执法机关谈这个问题，现在我想问一下执法对象，比如今天《反垄断法》正式实施了，从今天开始，哪些行业的诉讼会开始表现的比较明显？

时建中：这个不太好判断，或者从理论上来讲，所有行业都有可能，但具体来讲可能类型不一样，比如竞争比较充分的行业，诉讼类型可能主要针对垄断协议，因为竞争充分嘛，既然竞争充分，就意味着出现寡头的机率不是很高，在这个领域中恐怕主要表现为垄断协议。

时建中：但如果是在有进入障碍，甚至是管制性的行业当中，可能它是一个寡头市场，这时候它的诉讼类型、执法类型主要针对的可能就是滥用市场支配地位。

时建中：经营者集中这个问题，因为中国《反垄断法》对于经营者集中审查应该是符合世界趋势潮流的，采取的是强制事先申报，也就是你想合并之前，必须要完成一个反垄断的申报程序，如果你达到标准不去申报，或者虽然经过申报但没有同意你合并，这时候可能就会受到一些处罚，所以很难一概而论哪个行业更多，可能各个行业都会有，只是各个行业或各个相关市场表现形式不会太一样。

反垄断法起诉由政府主导

本站：按您说的，外国企业并购中国时会受到很多审查，中国企业，或国内一些小企业发现国内或国际大巨头有涉嫌垄断的行为准备起诉时，这时候往往垄断企业都有庞大的律师团，丰富的反垄断经验，也有很多的经费支持，我不知道和微软相比，作为小企业，暴风影音你们有没有资金做诉讼？在时教授您看来，应该是由政府出面起诉？还是由企业做这种事情？

时建中：是这样的，这实际就回到了《反垄断法》的执法体制上来，我们国家的《反垄断法》是行政主导性的，也就是在我们国家《反垄断法》的实施，主要是通过政府执法，比如两个经营者之间串通了，一旦被发现之后，反垄断执行机构就要出面，命令它停止，还要进行罚款，主要是政府主导性的。

孔毅：律师是政府请的？

时建中：这和律师就没有关系了，当然政府如果愿意请律师帮助它，也可以。除了这种情况，《反垄断法》同时还规定了民事责任，经营者垄断行为如果给他人造成损失了，依法承担民事责任。比如有一巨头滥用了他的支配地位，给他的竞争者造成损失了，他的竞争者可能是小企业，这时候他的选择，第一，可以举报，你想，一个小企业跟一个巨头争时确实很难的，这时候他的第一个选择不是起诉，而应该是去举报。

时建中：而且《反垄断法》明确规定了，如果具名举报，并且提供基本的、重要的事实依据，反垄断执法机构必须起用相应的调查程序，如果他不起用，这就是行政不作为，如果行政不作为，我们可以提起行政诉讼，告反垄断执法机构，这时候我们就把成本降低了。

时建中：当然如果这个小企业就要跟你试一试，一决高下，就要到法院告你，可不可以呢？可以，那就是民事诉讼了，如果这时候有赔偿数额，而且索赔数额非常大，因为民事诉讼你必须自己要承担诉讼成本，包括向法院交诉讼费，还有律师费，那是你自己选择的，本来你可以选择举报，但你不选择，或者你自己愿意通过民事诉讼获得一笔赔偿，这时候可能就要承担相应的诉讼成本和负担了。

中小企业可以先不要要求赔偿起诉

时建中：不过这里面我倒有另外一个建议，小企业在对大的竞争对手时启动的民事诉讼程序，不一定第一步非要要求他赔偿，因为我们用的是责令他承担民事责任，民事责任第一步可能就是赔礼道歉，或者停止侵害，这就没有财产内容了，诉讼费非常低，可能50块钱的诉讼费就够了，但他让法院确定了一个事实，法院一旦判决就确定了一个事实，一旦法院第一次判决，确定了事实，好了，这个时候你的诉讼风险已经降得很低了，之后再启动赔偿程序，也是可以的。

时建中：这就是一个诉讼技巧的问题了，也并不是那么可怕，一个大型企业有经验、有律师，是不是这样就不要玩了呢？不是的，我们还是有我们的办法，另外一定要注意到反垄断法的执法体制是政府主导性的，我们应该想办法把政府的积极性调动起来，给政府以动力、压力，这样就会使得反垄断法的执法工作更好一点。

企业受到惩罚很轻

网易财经：还有一点比较关心，一旦有些企业违反了《反垄断法》，他将会受到哪些惩罚？

时建中：这是法律责任的问题了，《反垄断法》构建的法律责任和其他所有法律构建的法律责任基本是一样的，三种，一种是刚才说到的民事责任，主要是赔偿；还有是行政责任，行政责任现在主要就是责令停止他的违法行为，注意这点，这是不得了的，一停止，意味着他的投入就没有回报了，第二种情况是没收违法所得，这是经济上的，甚至还有罚款；还有第三种，刑事责任，刑事责任就是普通老百姓说的牢狱之灾了。

时建中：理论上有三种，但坦率讲，中国《反垄断法》也有一些问题，刚才主持人用了“最短”，现在也可以用“最轻”，因为我们的民事责任是补偿性的，不像美国，三倍赔偿，是一种惩罚性的。

时建中：而我们的罚款，对于某些垄断行为的罚款也比较低，上限只有50万人民币，这对那些巨型企业，50万人民币可能就是毛毛雨了。

本站：还有企业营业额的10%？

时建中：那个10%是一个罚款上限，这个上限全球基本都是这样的，每个国家罚款的上限差不多都是10%。除此之外，我们的刑事责任里有一些问题，我们的刑事责任在目前，因为刑事责任主要看刑法法典，在刑法里只有223条有针对篡投招投标的行为有可能承担刑事责任，换句话说，在刑法法典修改之前，中国绝大多数垄断行为没有刑事责任之忧，也就是没有牢狱之灾。换句话说，所有的法律责任只追究到公司层面，而没有追究到高管层面，也就是责任没有落实到自然人。

时建中：所以法律责任相对要低一点，责任机制又不够，这样就意味着违法成本比较低。违法成本比较低，恐怕法律实施的效果也会受到一些负面的影响。

反垄断委员会拥有现场进入权

本站：反垄断执行委员会是不是有权力像国外政府、机构那样直接出动到企业总部调查取证，封住它的一些资料文件，去查证，中国也可以这样吗？

时建中：有，要纠正一下，现在我们不是国务院反垄断委员会，而是国务院执法机构，国务院反垄断委员会本身是议事、协调性的机构，具体执法是由反垄断执法机构执法的，比如被举报，发现了线索，初步查证，最后要进一步取证时，反垄断法就赋予了他一个现场进入权，不仅仅可以进入营业现场，还可以进入相关现场，只要证据存放的地方他都有权进入。否则一个垄断企业把自己的证据，收费条也好或合同也好，都存放在他家里，说这是我家，属于隐私的地方，不能进来，那取证就会有问题。

时建中：而且在获得证据之后，反垄断法也赋予这些机构不仅仅有查阅的权力，还有复制的权力，因为我们要依法行政，依法行政里证据是很重要的，所以我们必须要为反垄断法的执法在法律上提供比较多的便利，而且要打通障碍，使得执法力度得到进一步加强。

配套法律尚不健全

网易财经：时教授，刚才我们讲到了反垄断法对大小企业的影响，也讲到了它在执行过程中可能出现的问题，现在想问您的是，8月1号正式实施，其他相关实施细则和相关法律是不是也会在近期推出？是不是有时间表？

时建中：客观来讲，应该说配套工作的进展不令人满意，我们在《反垄断法》第9条第二项明确规定了国务院反垄断的总程和规则由国务院规定；第二条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，这两句话意味着什么？第一，经营者集中的标准是国务院来规定的，本法没有直接规定，《反垄断法》没有规定。这意味着什么？机构，国务院委员会，8月1号就实行了，机构必须要在8月1号建立起来吧？本身的工作规则应该出台吧？8月1号就要实施了，经营者集中审查的标准就应该出来了吧？但这些，至少在昨天之前还没有出来，我们希望今天能够出来（笑）。

时建中：所以相对还是有一点滞后，不太令人满意。

时建中：至于《反垄断法》的配套法规，相对还是应该比较多一点，这根据国外的经验来看，恐怕每一种情况都要有相应的细则，比如控制垄断协议，滥用市场支配地位，经营者集中，反垄断和知识产权的关系，反垄断法的域外使用，在国外使用中国《反垄断法》应该有相应细则，不过目前最迫切的还是《反垄断法》本身规定的应该由国务院规定标准，这是最急的。

时建中：因为有些，即使现在不出来，不会影响到《反垄断法》的执法，但有些，如果不出来，《反垄断法》的执法工作就会受到影响了，所以这里面还是要分轻重缓急，具体也很难安排时间表，恐怕还是根据轻重缓急，这里面很重要的一点是紧迫性。

时建中：这部法马上就要用了，而用的东西必须要有，至于具体不具体、合适不合适，那是另外一个问题，有和没有，这是最重要的差别。

网易财经：时教授，刚才我们讲了配套立法相关实施细则的问题，其实还有一点，对于我们《反垄断法》的宣传普法工作，是不是也有很多工作要做？

时建中：对，刚才主持人提的这个问题，在目前来讲是一个更值得大家注意的问题，《反垄断法》在2007年8月30号通过，为什么通过2008年8月1号才实施？留下了11个月的时间，一方面让大家学习这部法律，熟悉这部法律，学会运用这部法律，这是一方面，还有，通过学习、应用自我反思，自我检查、自我矫正自己的行为，一开始我说到，我们国家没有反垄断的传统，而且我们的竞争文化确实需要进一步的优化，所以《反垄断法》出来之后，恐怕对人们的观念影响比较大，对企业的行为影响比较大。

时建中：而且人们又对《反垄断法》寄予了非常高的期望，应该说这些期望绝大多数都是合理的。

网易财经：有些是情绪化的（笑）。

时建中：有些可能超越《反垄断法》本身了，而是其他法律需要解决的问题，大家也把它寄希望于《反垄断法》，可能使得《反垄断法》不堪重负，所以这里面的学习是从两个角度，一个是怎么更好地理解它，把握它，另外还要知道，哪些事情是《反垄断法》能够完成的，哪些不是《反垄断法》能完成的，而是其他法律完成的，这样使得大家对《反垄断法》的认识更加准确、客观。

时建中：如果我们的公众有了比较好的《反垄断法》知识，慢慢形成了《反垄断法》的法律意识，还有比较好的竞争文化，这样从企业的角度，从市场的角度，从消费者利益的角度，都会形成非常好的社会氛围。

孔毅：我觉得时教授讲得挺好。我觉得您可以在网易或暴风影音开讲座，每天讲一段法律，而且下半年的案例我觉得应该非常多，去点评应该非常有意思，结合案例来讲。

时建中：其实我们现在最希望的是赶快出来一个被告，至于谁是第一个被告不重要，重要的是赶快有被告出来，这样马上示范效果就出来了。

反垄断法和知识产权保护并无冲突

本站：《反垄断法》和知识产权保护方面有没有冲突？有的企业会说我们有知识产权保护。

时建中：无论是有意还是无意的，在《反垄断法》出来之后，在我们社会上形成了一个氛围，好象反垄断法和知识产权发生了冲突，这错了。如果是无意的，可能还需要理清他们的关系，如果是有意的，恐怕更需要我们去反思了。

时建中：首先第一点，《反垄断法》和知识产权没有任何冲突，《反垄断法》第55条两句话，第一句话“依法取得了知识产权受到保护的，依法使用知识产权的行为也是受到保护的。”第二句话“滥用知识产权行为当然要受到反垄断法的执裁，而且对滥用知识产权损害竞争的行为，全世界每一个国家都要去禁止的”，而不是中国开始禁止了。甚至我们去看，WTO有一个重要的文件，协定里第40条首先承认了知识产权有滥用的可能，并且这种滥用有可能会造成对市场竞争的影响，同时在承认这个事实的前提下又授权了各成员方有权制定本国的法律。

时建中：在不违反WTO基本原则的情况下可以制定法律来控制那些滥用行为。甚至在那个协定的第40条还列举了几种行为，比如排他性的回售，比如我是知识产权的拥有者，我许可你使用我的知识产权，但基于你使用我的知识产权所产生的所有的知识产权，你必须无条件的许可给我，不能够许可给他人使用，这已经就阻碍技术进步了。

时建中：还有一种情况，只要你从我这儿拿到了知识产权，那你就不能对我的知识产权的有效性提出任何异议。

时建中：再比如说，要么不许可，要么不使用我的技术，如果要使用我的技术，你就必须要把我所有的技术接收过去，所谓一揽子打包，其实包里面有很多是垃圾，至少不是我所需要的，但只要进了这个包，他所有的技术都要跟你收费，这都是知识产权滥用行为。

时建中：包括WTO那个文件里都承认并列举了，而且授权了各个国家可以通过法律去控制，控制知识产权滥用行为最好的机制当然是《反垄断法》了。这是第一个层面。

时建中：第二个层面，《反垄断法》控制知识产权滥用行为，完全可以实现《知识产权法》所追求的目标，因为在这个意义上来讲，《知识产权法》和《反垄断法》功能上有差异，但一定要注意它的共同目标，那就是鼓励创新，只是鼓励创新的方式不一样，《知识产权法》是通过授予你权利，保护你权利，通过这种方式来鼓励你创新，给你垄断权，这个垄断权是法定的，保护你垄断权的使用，你可以通过它获得利益。

时建中：而《反垄断法》是通过调整竞争秩序，通过排除垄断的行为来制止调整竞争，殊途同归，我们要看到差异，更要看到它共同的统一性，只有这样才不会把两者对立起来，最后的结果是，《反垄断法》不会反对知识产权的取得，或者说知识产权的取得、占有、合法使用，都不会导致《反垄断法》程序的启动。

网易财经：我们知道任何事物都有两面，想问您，《反垄断法》实施之后是不是会产生一定的负面效果？

时建中：要产生负面效应有两种可能，一种可能是我们的制度设计不合理有可能会导致的负面效应，不过这我觉得好解决，因为这里面有一个前提，毕竟我们经验不足，不过好在这是一部粗线条的法律，纠正的机会比较高，成本比较低。第二种情况有可能来自于执法方面存在的问题，比如执法经验不到位，受到利益驱动等。第三个层面来自于，可能有些竞争者为了打击竞争对手故意启动《反垄断法》的程序，这是有可能的。

时建中：只要我们能够预见到的可能，我们就应该有相应的对策，把这种可能降低到最低，使得《反垄断法》第一条所追求的目标能够得到实现。

本站：好，希望早日看到第一部《反垄断法》实施之后第一家企业被告，到时我们也会请时教授继续为我们解读这件事情，谢谢时教授，谢谢孔毅，谢谢大家收看网易财经和本站联合推出的访谈栏目，再见。